| 案情:程某系广告有限责任公司法定代表人。程某以法人股代表人的身份通过温某向工商局申请设立某物业管理有限公司。注册资本2000万元，经营范围包括房地产、物业管理等。由两股东(法人)拆借资金2000万元，通过某审计事务所用于验资。公司成立三日后又拆借2000万元以承兑汇票形式还款给两股东，致使公司资本为零。后其弟(另案处理)在程某并不知晓的情况下通过假转股协议，将该公司的法人股变更为其岳父名下。公司注册资本仍为零。数年后公安机关在针对程某另一家公司涉嫌虚假出资、抽逃出资罪立案侦查(此案查无实据)时，程某主动供述了公安机关尚未掌握的设立该物业管理有限公司时虚报注册资本骗取公司登记的事实而案发。
分歧意见:关于本案定性有两种不同意见:第一种意见认为，程某在申请设立和变更公司登记过程中，以向他人借款和提供虚假证明文件，骗取公司登记，虚假出资数额巨大，后果严重。其行为触犯刑法第一百五十九条之规定，涉嫌构成虚假出资罪。
第二种意见认为，程某的行为构成虚报注册资本罪，且犯罪情节较轻，依法可以不予起诉。
评析:笔者赞同第二种意见。
首先，根据刑法第一百五十九条规定，虚假出资罪是指公司发起人、股东违反公司法的规定，未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资……数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。该罪的实质特征在于行为人在设立公司时拥有注册资本，却不依照公司法规定的出资方式，履行足额交纳出资的义务，即取得股份而无给付，从而侵害市场经济秩序。实施该罪通常不采取欺骗手段，所以刑法并未把欺诈手段规定为该罪的法定要件。本案中程某涉嫌的犯罪行为完全不符合上述特征，认定虚假出资罪不能成立。程某的行为表现为虚报注册资本，即实无资本而谎称有。行为人向其他单位借款不是为了出资，而是用于验资，以欺骗公司主管部门，取得公司登记。正因为如此，验资后，行为人立即拆借资金归还原出借人。二次拆借仍不是为了出资，而是骗取登记，所以公司成立后仅三日就又将二次借款归还原主。在以后申请公司变更登记中，同样是在没有资本的情况下，采取出具虚假证明文件等欺诈手段谎报有注册资本，骗取了公司变更登记，致使该公司资本自始至终为零，应涉嫌构成刑法第一百五十八条规定的虚报注册资本罪。
其次，虚报注册资本罪法定最高刑为有期徒刑三年，属于轻罪，根据刑诉法有关规定，对于轻罪中属于情节较轻的可以不起诉。本案中后来的弄虚作假、虚报注册资本的行为系其弟(另案处理)所为，有关设立和变更公司登记拆借资金等具体情况程某并不知晓，所起的作用不大。且依据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，虚报注册资本案中，虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在10万元以上，属于应予追诉情形。本案中没有证据证明程某给投资者或者其他债权人造成直接经济损失，属于“情节较轻”。此外，程某对涉嫌虚报注册资本罪具有自首情节。本案中，公安机关是针对程某成立另一家公司时，涉嫌虚假出资、抽逃出资而立案侦查的，后此案查无实据。在侦查中程某如实主动供述了公安机关尚未掌握的设立物业管理有限公司时，虚报注册资本骗取公司登记的罪行。该罪与借以立案侦查的虚假出资罪，属于异种犯罪。根据刑法第六十七条第二款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，应以自首论。
此外，依照刑法第六十七条第一款的规定，对自首的犯罪分子可以从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。如前所述，笔者认为，本案中程某涉嫌的犯罪本身就属于轻罪，具体犯罪情节又较轻，应予免除处罚。(作者：朱景哲 北京政法职业学院教授) |
