1987年8月5日，国务院颁布《城乡个体工商户管理暂行条例》（以下简称《条例》），到今年为止，此部条例已暂行了23年，可以说在我国的法律法规、部门规章制度史上是极其特殊的现象。按照马克思主义政治经济学的观点，上层建筑应当适应经济基础的发展；作为规范市场准入和经营行为的相关法律法规也要尽量适应经济基础的发展。《条例》实施23年以来，我国社会主义市场经济的发展方式和经济规模已经发生了翻天覆地的变化，《条例》当时所要规范的客观情况经过社会经济的发展已发生了深刻的变化，其中有些规范要求已不适应当前个体经济的发展需求。
从现行的《条例》对个体工商户的市场准入规范要求来看，主要有如下的几方面要求。一是规定个体工商户应当登记的主要项目：字号名称、经营者姓名和住所、从业人数、资金数额、组成形式、经营范围、经营方式、经营场所。二是规定个体工商户的财产权属及责任义务。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。个人经营的，以个人全部财产承担民事责任；家庭经营的，以家庭全部财产承担民事责任。个体工商户可以根据经营情况请一、二个帮手；有技术的个体工商户可以带三、五个学徒。三是规定个体工商户的入市、变更及退市的程序。申请从事个体工商业经营的个人或者家庭，应当持所在地户籍证明及其他有关证明，向所在地工商行政管理机关申请登记，经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后，方可营业。国家规定经营者需要具备特定条件或者需经行业主管部门批准的，应当在申请登记时提交有关批准文件。申请经营旅店业、刻字业、信托寄卖业、印刷业，应当经所在地公安机关审查同意。个体工商户改变字号名称、经营者住所、组成形式、经营范围、经营方式、经营场所等项内容，以及家庭经营的个体工商户改变家庭经营者姓名时，应当向原登记的工商行政管理机关办理变更登记。未经批准，不得擅自改变。个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记。
以上几项规范的设定在实际中已呈现出与大市场环境不相适应，难以严格按照《条例》规定来操作的趋势，以下分四个方面来探讨。
一、《条例》中规范的从业人数、资金数额、经营场所要求需要修改，其中还保留着计划经济体制的内容
根据理论界国内外商事主体的统一划分标准，商人分为三类——商个人、商合伙、商法人，对这些商主体又统称为企业。这三种分类主要是依据承担责任的不同方式来区分的，商个人、商合伙，经营组织本身不具有独立的法人资格，不能独立承担责任；商法人则具备独立的法人资格，能独立承担责任。因此商个人与商合伙的出资人要承担无限责任，商法人的出资人承担有限责任。由此可见，我国的个人独资企业可以归为标准的商个人，但产生的问题是，个体工商户是否是商个人？还是区别于商个人的其他市场经营者“小商人”？个体工商户可以不使用字号名称，而登记事项中的资金数额、从业人数都只是设立时的经营者承诺，即无需财产登记担保，也无须雇佣登记，这些特征就其本质来说更加接近于“商业登记、商号、经理人以及商业账薄等的规定均不适用”的“小商人”范畴。而在经济发展迅猛，外来人口大量涌入的大环境下，这两项登记内容会随着经营的实际情况而产生很大的变动，从而失去工商部门登记许可的价值。因而建议新的市场准入法律法规中应将资金数额、从业人数作为选填项，经营场所的登记应当放宽为固定与流动两类，区分行业、政策允许的流动摊点的规定来制定具体的登记条例，从而鼓励市场繁荣，充分保障小商小贩的合法权利，降低准入门槛，赋予个体工商户与其他商事主体平等、公平竞争的地位。
二、个体工商户的经营模式是否可以扩展为个人经营和家庭经营以外的模式？雇工和学徒的数量是否应有所限制？
很明显，第二个问题在前一点论述中已经说明，从业人数由于登记成为选填项，雇工和学徒人数应当取消限制，个体工商户的规模不应当成为其市场准入的障碍。根据商事一般规则，商事主体的规模发展应当遵从其自身发展的需要，而非经由行政许可来限制，当其规模发展过大，不应享受“小商人”特殊保护政策时，应当通过税收、行政指导、行政检查等方式督促其改变经营模式，并应通过市场准入方式的程序调整，对其改制给予方便，这一点在第三点论述中会加以说明。
关于扩展个体工商户的组成形式，笔者认为除了个人与家庭经营可以增加个人合伙的形式，理论界有的学者对此也有认同。笔者认为，个体工商户作为登记注册的商事主体，应当拥有与其他商人共同的权利，而且就现行法律而言，没有明确规定个人合伙不能成为个体工商户的规定，在实际操作中，大约有一半以上的个体工商户，尤其是风险较大投资较多的行业，如餐饮、加盟零售业、娱乐、服务业等均以个人合伙的形式存在，只是登记注册时登记其中一名合伙人的名称，在合伙人中签订合伙协议时注明责任承担和财产归属。这样的登记规定不能充分保障合伙人的债权和物权，如在经营期间内部矛盾或外部矛盾产生时，往往无所适从，难以确认当事人真实的意思表示。建议在《条例》中增加个人合伙的组成形式，在选填项“从业人数”中标明合伙人的身份，并收取合伙协议作为档案留存。这样也可以避免由于合伙人之间无法推举负责人、费用、税收等问题导致的不愿办理企业营业执照的情况。具体操作可以依据行业、政策规定完善执行。
三、个体工商户登记事项的变更、退市问题该如何界定？
根据《条例》规定，个体工商户的登记事项除“经营者”，其他均可以变更。经营者的变更必须将原经营者注销登记，重新申请办理，这样的规定在实际操作中难度颇高。依照现行法律、法规的规定，个体工商户退出市场应当向工商机关申请注销登记，然而大多数个体工商户采取的是自行退出方式，并没有主动注销营业执照的意识，导致同一地址无法办理其他营业执照。建议工商机关查实个体工商户歇业3个月以上且无力、无意继续经营的，通过法律政策规定，直接注销其营业执照，注销程序和材料应在登记条例中予以明示。
另外一种情况就是，个体工商户确已将店面、雇工、债权债务等转让，是否可以考虑将《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则（修正）》第十四条之规定“营业执照及其副本和临时营业执照不得转借、出卖、出租、涂改、伪造”变更表述，将其转让的合理民事行为合法化？如果签订了转让协议，事实上转让行为也成立了，是不是一定要认定为违法行为而将此行为产生的债权债务关系一并认定为自始无效呢？笔者认为，并不是所有违反了国家强制性规定的合同都应当被认定无效，强制性规定分为管理性规定和效力性规定，只有违反效力性规定的合同才能产生私法责任，会被认定为无效；违反管理性规定产生的是公法上的责任，可能会产生罚款、吊销营业执照等方面的行政责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条就对《合同法》第五十二条关于违反法律、行政法规强制性规定的合同无效规定作出解释，该“强制性规定”是指效力性强制性规定。《细则》规定个体户的营业执照不得出租、转让的立法本意并非杜绝经营权的流转，而是从管理的角度出发，只有改变后的经营者重新申请登记，管理才会规范、有序，登记公示后也才具有公信力。所签订的合同是以一方退出经营、另一方接手经营为内容，需要完善的仅是重新办理有关证件之类的法律手续。此类合同也是双方合意的结果，于国家利益、公共利益无害，应尊重当事人的意思自治。不如规定转让所需的法定材料，加大对未登记私自转让行为的查处力度，鼓励转让行为合法化，这样从完善市场管理制度角度，防止重复登记，简化登记材料，充分发挥市场活力，有着重大的意义。
此外，对于个体工商户的“转企升级”应当鼓励扶持，直接通过系统内变更，而无需注销重新办理。这也是考虑企业发展的重要衔接需要，这些措施应当通过工商部门与税务等其他部门协调工作，从而在税收和费用方面对于转企的个体工商户给与一定程度的优惠政策，而非简单地通过经营规模认定，强制个体工商户转企。
四、个体工商户登记程序应如何简化？推行网上登记是否可行？
第一，要建立个体工商户网络登记系统，尤其是个体工商户的字号名称查询系统，加大个体工商户商号、字号的保护力度。建议将名称初审程序放置到网络系统，并建立一个与之相关的名称使用数据库，方便个体经营者查询使用。网上登记、验照系统可以参照企业网上年检系统，对于表格的填写和材料的收取作详细的规定。第二、将现行表格样式进行改革，将表格中经营者的“政治面貌、申请前职业状况、从业人数、资金数额”等选项变更为选填项，将申请表，收件凭据和审核表合一，避免重复填写。第三，探索新的经营模式和组成形式的登记注册需要，依据法律法规、政策规章的要求灵活登记，有关部门应当弱化行政许可效应，而将管理融入到行政执法中去。
（汤仁伟 陈晔） |
