“法律思想是一个范畴化的过程”，而概念的类型化也是范畴化的一种表现形式。正是通过范畴化和类型化，法律制度才得以逐渐从粗陋走向精微。考夫曼教授曾断言：“立法以及法律发现的成功与失败，依赖能否正确地掌握类型。” 就一般侵权法而论，侵权行为类型化已经成为两大法系的共同特点。具体说来，英美法系侵权法的传统就是将各种侵权行为类型化，如《美国侵权行为法重述(第二次)》和《美国侵权法重述(第三次) 》对美国的侵权行为规定了13种基本类型，并对每种类型进行阐述。大陆法系中，类型化同样是有着古老传统的法学思维模式，在现代法律移植法律融合的浪潮中，侵权行为的类型化逐渐盛行。正如类型化一贯的优势所在，各种侵权行为的构成和特征简明扼要，既有利于法律的适用，又对法律逻辑的推理有助推作用。
对于商标侵权，各国成文法和判例无一例外地表现出日益类型化的趋势。在商标制度发展的早期，所有商标侵权都笼统地概括为商标混淆。随着市场经济的发展，逐渐出现针对驰名商标、以商标淡化为本质特征的新型侵权形式，而商标淡化又可以细分为弱化和丑化。在这样的背景下，商标混淆的进一步类型化就成为商标侵权认定标准发展的必然趋势。就法律后果而言，各类混淆都会损害商标权利人的利益，妨碍消费者认牌购物并扰乱市场竞争秩序，理当予以禁止。在司法和执法层面，商标混淆的类型不同，构成要件和表现形式各异，准确予以区分有助于法律适用。可以说，正是各类商标混淆的特点决定了商标侵权行为的类型，加强其类型研究有助于商标侵权认定标准的完善。
一、商标混淆类型化概述
（一）直接混淆与间接混淆
直接混淆，也称为狭义混淆，是指公众将仿冒商标混同于原告商标，并误以为仿冒商品就是原告的商品。这种混淆既可以是对商品来源的混淆，也可以是对生产商品的企业的混淆。间接混淆，又称为广义混淆，是指公众并非对商品的来源或企业的同一性产生混淆，而是误以为原、被告之间存在某种联系。这种联系可以是业务上的，也可以是组织上或经济上的。消费者误认为所见到的商品就是其心目中的那种；消费者明知眼前的商品并非其所熟悉的商品，却误认为后者与前者源于相同出处，混淆指向商品及其出处。
（二）正向混淆与反向混淆
反向混淆是指由于在后商标的存在，消费者误以为在先商标所有人的商品来源于在后使用者或与之相关。为区别起见，传统混淆就被称为正向混淆。在反向混淆案件中，在先商标权人要么尚未使用其商标，要么使用强度不大，商标在市场上的影响小，而侵权者则在大范围、高密度地使用相同或相似商标，以致在先商标最终被在后商标所“淹没”。反向混淆不仅降低在先使用者商标的价值，而且还可能导致在先使用者丧失其商标的控制权。反向混淆不仅会导致消费者混淆，而且会损害在先商标所有人的商誉，因而在后使用人应承担侵权责任。如果反向混淆不是商标所有人获得法律救济的充足理由，那么大公司就可以不受惩罚地侵犯小公司的在先使用的商标。这与现代法制孜孜以求的公平正义观念明显不合。
（三）联想性混淆与潜意识混淆
联想性混淆与潜意识混淆可以说是同义词，区别只在于前者源于《德国商标法》，而后者则为美国判例的产物。根据《德国商标法》第14条第2款第2项的规定，所谓联想性混淆，是指公众对行为人用于仿冒的商标与商标所有人的商标存在某种关系发生联想，它只是意味着相关交易阶层对两种商标产生某种观念上的联系 。对于潜意识混淆而言，消费者或许只是无意间把一种商品的性能和名声与另一种商品联系在一起，与此同时，他可能事实上能够识别不同的厂家。
（四）售前混淆与售后混淆
一些企业在商业场合或者以商业方式使用他人的著名商标，消费者由于心存混淆而光顾其店面或选购商品，混淆心态随之消除，这就是售前混淆，又称为初始混淆。商品物理意义上的差别已不再重要，真正的区别就在于品牌，而品牌最大的作用就是吸引消费者的眼球。这种吸引眼球的作用一旦为他人不当利用，驰名品牌的所有人必然会受到损害，他人则无异于搭驰名品牌的便车。售后混淆又叫旁观者混淆，主要是针对奢侈品。为打击仿制行为，奢侈品的生产者或销售者主张，其商品外观和款式构成商标，仿制行为构成商标侵权。而实际上，仿制品和真品在价格上的天壤之别足以确保实际购买者不会混淆。
当某种物品具有容易识别的特殊形状或外观时，旁观者在看到仿制品后会误认为是真品，进而发现自己对这种物品的质量并无深刻印象，也就不会再去购买真品。其次，由于仿制品充斥市面，真品会失去其与罕见、稀有或独特相联系的神秘感或名声。 如此一来，潜在购买者就不愿购买已非稀罕之物的真品，转而寻求可据以炫耀其财富的其他商品。正如营销专家所言:“这听来荒谬但却属事实，奢侈品必然是万众青睐而只有少数幸运儿才消费得起。” 一旦奢侈品沦为大众消费的对象，其价值就会一落千丈。可见，“高档商品的商标所有人特别容易因假冒而受到损害。”法律必须严格禁止仿冒高档商品的商标，因为“仿冒者几乎不花任何成本就可以利用诚实企业的声誉、开发成本和广告获取高额利润。
二、我国商标侵权认定标准的不足与完善
作为《商标法》中的基本范畴，商标混淆概念并非商标侵权认定和审查(评审)的标准。在《商标法》领域，尚有另外一个建立在“混淆”基础之上而又与之有别的独立范畴即“混淆可能性”，该范畴才是商标侵权认定和商标审查(评审)的主要基准。具体说来，只要在后商标极有可能导致具有一般谨慎程度的普通消费者乃至社会公众误认为其所附着之商品来源于在先商标所有人或与之有关，商标审查和评审机构就可以认定在后商标与在先商标相冲突而驳回注册申请，法院则可判定在后商标使用者侵犯了在先商标权。
上述侵权认定标准在各国《商标法》和国际公约中都有明确规定。在美国，防止消费者混淆是国会制定《兰哈姆法》的主要目的，在具体制度设计上，该法第2条、第3条和第43条将可能导致消费者混淆、误认或被蒙蔽作为驳回商标注册申请或构成商标侵权的充分条件。《欧共体商标条例》在引言中就强调:“混淆可能性构成商标保护的特别条件。”而根据其第8条和第9条的规定，除在相同商品使用相同商标应推定混淆存在之外，在相同或类似商品上使用相同或近似商标时，除非存在混淆的可能，不应驳回商标注册申请或认定构成商标侵权。《与贸易有关的知识产权协定》亦是如此，其第16条明确规定，商标所有人有权阻止他人在交易过程中使用可能引起混淆的商标。
明确了商标混淆概念在商标侵权认定中的应有地位，就可以之为尺度来检验我国现行《商标法》的相关规定。
我国《商标法》中未使用混淆一词，其第52条直接以商标和商品是否相同或近似作为商标侵权的认定标准。商品和商标相同或类似不能作为商标侵权认定的充分必要条件，但商品类似和商标近似程度却无疑属于认定混淆可能性亦即商标侵权所应考虑的两个最为重要的因素。应该说，我国现行《商标法》在实质上还是贯彻了混淆理论，商标案件的审理和商标审查(评审)基本上践行了是否存在混淆可能性这一标准，具体表现在:其一，商标局对于可能导致消费者混淆的商标注册申请，不予核准;即便商标获准注册，在先商标注册人也有权请求撤销。其二，注册商标的转让和许可使用，以不致引起消费者混淆为前提。其三，侵犯注册商标专用权以混淆可能性为要件，而犯罪行为在构成上则更为严格，仅限于在同种商品上使用与他人注册商标相同的商标。
尽管如此，由于我国《商标法》与《商标法实施条例》的主要条款均未明确提到“混淆”概念，其缺陷也是明显的：首先，根据我国《商标法》的有关条款，只要两个商标和所附着商品存在一定的相似性，则无论是否存在混淆的可能，也不管混淆的可能性有多大，都构成商标冲突而使其中一个无法正常使用。反之，只要执法者认定两个商标和使用于其上的商品完全不同，即使已经有了实际的混淆或者导致混淆的极大可能性，在未认定驰名商标的情况下，商标冲突也难以成立。 实际情形却并非如此，商标与商品的相似只是商标侵权认定所应考虑的因素，即便属于至关重要的因素，却也并非充分必要条件。其次，即便承认现行《商标法》在实质上贯彻了混淆理论，其所谓的混淆也仅限于传统的出处混淆，上文所论及的间接混淆、反向混淆、潜意识混淆、售后混淆和售前混淆都没有获得法定的地位，也未引起司法和执法机关的重视。而这些新型混淆也同样会损害商标所有人和消费者的利益。不能制止上述的新型商标侵权行为，《商标法》就不能有效保护商标权、维护正常的市场竞争秩序。
三、我国商标侵权认定标准的完善
鉴于我国现行商标法律法规尚存在上述不足之处，恰逢我国《商标法》修订机遇在即，我国立法机关理应恢复商标混淆概念在《商标法》中的应有地位，以商标混淆及其主要类型为基准重构商标侵权认定标准。修订后的《商标法》应体现这样的精神:“只要企业或个人在其生产、销售的商品或包装、宣传资料上使用的文字、图形、色彩或者其组合，有可能导致混淆，即误认为该企业或个人的商品来源于在先商标所有人或与之相关，或反之，误以为在先商标所有人的商品源于该企业或个人或与之相关，在先商标所有人就有权诉其侵权，阻止其注册或使用。”结合本文第二部分的内容不难理解，其中所谓的“混淆”足以将间接混淆、反向混淆、潜意识混淆、售后混淆和售前混淆等非传统的混淆形式囊括在内。出于保持法律简洁并富于弹性的目的，新《商标法》不必对每种混淆类型都作出定义式的规定。实际上，传统混淆之外的各种侵权形式都有其特别的适用条件，不宜由《商标法》作出刚性的规定。当然，在对各种非传统混淆的理论研究趋于成熟之后，最高人民法院可以通过司法解释作出规定，以指导各级法院审理特殊的商标侵权案件。
（肖礼祥） |
