《公司法》和《公司登记管理条例》对公司擅自设立分支机构行为没有规定明确的处罚措施。《公司登记管理若干问题的规定》曾对公司擅自设立分公司行为的处罚作出规定，但该《规定》已经废止。

　　对公司擅自设立分支机构的违法行为应当如何定性处罚，执法人员有3种不同的意见。

　　第一种意见认为，公司擅自设立分支机构应定性为冒用有限责任公司或股份有限公司分公司名义的违法行为。当事人未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，却以有限责任公司或股份有限公司的分公司名义在异地从事经营性活动，应按照《公司法》第二百一十一条和《公司登记管理条例》第八十条的规定定性处罚。

　　第二种意见认为，公司擅自设立分支机构行为属于违反登记事项规定的违法行为，应根据《公司登记管理条例》第七十三条处罚。《公司登记管理条例》第七十三条规定，公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。

　　第三种意见认为，公司擅自在其住所以外设立经营机构的行为属于无照经营行为。如果擅自设立的该经营机构使用了分公司名义，则属于《公司法》第二百一十一条和《公司登记管理条例》第八十条规定的冒用分公司名义行为。

　　笔者同意第三种意见。《公司法》第二百一十一条和《公司登记管理条例》第八十条规定的“冒用有限责任公司或股份有限公司的分公司名义”，是指未经依法登记为有限责任公司或股份有限公司的分公司而擅自使用分公司名义，既包括无任何营业执照而冒用分公司名义从事经营，也包括已依法领取除分公司营业执照之外的其他营业执照却冒用分公司名义从事经营的行为。

　　《无照经营查处取缔办法》第二条明确规定，任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营活动。无照经营不仅包括相关单位或个人本身无营业执照却从事经营活动的情形，还包括本身有营业执照的企业或个体工商户，单独或共同设立应当办理营业执照却未办理营业执照的经营机构从事营业活动的情形。

　　只要法律、法规规定应当办理营业执照而没有办理营业执照擅自从事经营活动，就是无照经营。《公司法》第十四条规定，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。《企业法人登记管理条例》第三十五条、《个人独资企业法》第十四条、《合伙企业法》第十八条，都作出了设立分支机构应当依法领取营业执照的规定。因此，企业擅自设立分支机构（分公司）从事经营活动的行为属于《无照经营查处取缔办法》的调整范围。

　　笔者认为，如果擅自设立的经营机构没有使用分公司名义，仅属于无照经营，应依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款定性处罚。如果擅自设立的经营机构使用了分公司名义，则同时属于无照经营和冒用分公司名义，应根据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款和《公司登记管理条例》第八十条的规定，分别指出当事人行为的违法性，依据法律适用原则作出相应的行政处罚。