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这样的借款行为属于抽逃出资吗？ |
2011-11-23 阅读次数：420 |
案情：
甲公司于2008年2月成立，股东为陈某和王某，公司注册资本500万元，经营范围是建筑材料销售。2008年度企业年检时，执法人员查看甲公司申报的财务报告，发现该公司有大量资金未收回。为进一步调查核实情况，执法人员到甲公司实地年检，查看了甲公司的总账和明细账。
经查，甲公司于2008年3月1日借给乙公司350万元，乙公司于2009年3月1日返还这笔借款并支付利息14万元。甲公司于2009年4月再次借给乙公司350万元，截至年检时乙公司仍没有返还。执法人员进一步调查得知，乙公司的股东是甲公司的股东陈某和王某。
分析：
对本案该如何定性，执法人员存在3种不同意见。
第一种意见认为，本案应定性为抽逃出资，依照《公司法》第二百零一条和《公司登记管理条例》第七十一条的规定处罚。在本案中，虽然是甲公司把钱借给乙公司，而不是由甲公司股东直接提取资金，但因乙公司由甲公司股东陈某和王某控制，陈某和王某的行为实质上属于蓄意变相抽逃出资，给付利息只是为了掩人耳目。
第二种意见认为，本案应定性为无照经营。根据《商业银行法》等有关法律的规定，借贷业务属于金融行为，从事资金放贷经营必须经国务院银行业监管机构批准，取得行政许可并办理营业执照。甲公司在没有取得相关行政许可和没有办理营业执照的情况下，从事营利性资金放贷经营属于违法经营，应当依照《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（五）项的规定查处。
第三种意见认为，本案应移交金融监管部门处理。根据《银行业监督管理法》第四十四条的规定，擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监管机构予以查处取缔。
笔者同意第三种意见。乙公司虽然与甲公司有关联关系，但都是独立法人。乙公司既不是甲公司的发起人，也不是甲公司的股东，不是抽逃出资违法行为的主体。此外，根据国家工商总局《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》（工商企字〔2002〕第180号）的规定，公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定股东抽逃出资缺乏法律依据，如果公司在借款活动中违反了有关金融管理、财务制度等规定，应由有关部门予以查处。因此，笔者认为，本案应移交金融监管部门处理。
□安徽省黄山市工商局 沈 涛 |
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