[案情简介][1] 案例1：被告人张某等人贷款诈骗案

　　1995年4月至2002年12月，被告人张某先后虚假出资注册了四家公司。2001年10月至2004年1月，张某采取提供虚假的财务报表、勾结某证券公司总经理沈某某为其出具虚假的股票市值证明而后质押股票的方式，以上述四公司的名义与某信托公司签订《资金信托贷款合同》，先后向该信托公司骗取贷款13笔，金额共计62745万元，其中已归还本息31884.97万元，尚未归还本金40070万元。张某将所骗贷款用于归还欠款、个人购房及股票买卖等。

　　案例2：犯罪嫌疑人文某某贷款诈骗案

　　2003年7月，犯罪嫌疑人文某某在明知其所有的甲公司已资不抵债的情况下，勾结他人伪造钢材质押监管、钢材仓储单等资料，由甲公司以钢材质押的方式向某银行贷款980万元。嗣后，文某某将980万元贷款以个人名义投入某证券公司做委托理财，截至案发，导致银行870万元资金无法收回。

　　[争议焦点]

　　上述两起案件均有骗取银行贷款的行为，但在司法实践中第一起案件被认定为犯罪，第二起却被退回公安机关处理，故人们对两起案件的处理结果产生了分歧。

　　第一种观点认为，两起案件均是骗取贷款后从事经营活动，刑法不应当介入此类案件，两案均应作无罪处理。

　　第二种观点认为，第一起案件中，张某将骗得的贷款用于个人还债、消费，并且将贷款用于高风险经营活动中，可以认定其具有非法占有的目的，故应当认定为贷款诈骗罪。第二起案件中，行为人将骗得贷款用于委托理财，本身不具有非法占有贷款的故意。在刑法修正案（六）生效前的这种行为不应作为犯罪处理。刑法修正案（六）生效后，该行为可以认定为骗取贷款罪。

　　争议焦点：实践中对不法经济行为刑法介入度如何把握？

　　[关联法规]

　　《中华人民共和国刑法》第一百九十三条；

　　《中华人民共和国刑法修正案（六）》第十条。

　　[专家指导]

　　一、关于两案的定性

　　这两起案件均涉嫌经济犯罪。经济犯罪是指发生于合法商业领域的、以牟利为目的的犯罪。[2]经济犯罪属于法定犯罪的一种，法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代性犯罪。[3]法定犯具有违反相关的经济、行政法律法规和违反刑法的特点，对于法定犯的认定可以采用二次违法性方法来进行。华东政法大学杨兴培教授提出，在现代法治社会中，存在多方面、多层次的法律规范，有机组成了一个完整的法律体系，而且这个完整的法律体系存在着一种严格的阶梯关系。在这个阶梯关系中，刑法是保证各种法律规范得以实施贯彻执行的最后一道屏障，只有当违法行为已经超越了其他法律，而其他法律规范再也无法容纳已经超出其既定界限的某种社会危害行为，其他法律制裁手段不能也不足以制止和惩罚触犯其规定的行为时，刑法方能对这种行为施以刑罚。如此，就适应了刑法和刑罚在整个法律处罚体系中所具有的补充性和惩罚性特征。因此在立法设定犯罪时，甚至于刑事司法中，都应当严格遵循“出于他法而入刑法”的原则。在司法实践中，认定一种行为构成犯罪，就应当认定这种行为已经超越了他法，且他法已不足以调整该行为对一定社会关系的扰乱和破坏，进而行为人触犯了刑法的规定，具有启动刑法调整的必要性。因此，任何经济犯罪均明显地存在两次违法性特征。[4]在判断某一行为是否需要刑法进行规制的时候，应当坚持二次违法性判断方法，首先判断该行为是否违反相关的民事、经济或者行政法律法规，再判断该行为是否违反刑事法律规范，因为“刑法不能‘空中楼阁’般地宣布经济行为构成犯罪，司法机关不能在缺乏‘前提法’基础时认定犯罪”[5]。当然，据此判断民事、经济、行政等部门法已不足以对一定之行为进行调整的标准，也即刑法介入程度，是刑事司法所要把握的关键点，又是一个难点。缺之则不足以保护法益，过之则会侵害人权，或对法治形成侵害，或对社会经济利益造成损害。

　　在认定这两起案件是否构成犯罪时，也应当采用二次违法性的方法进行判断，首先判断该行为是否违反经济法律、法规，再判断该行为是否符合相应的犯罪构成要件，只有既违反经济法律、法规，又符合刑法规定的犯罪构成要件的行为才能用刑法进行调整，在此基础上严格把握刑法介入度。

　　（一）被告人张某、沈某某构成贷款诈骗罪

　　我们首先来判断张某和沈某某的行为是否违反了经济法律和法规。本案中，张某存在以下两个行为：

　　1．通过虚假注册成立四家公司，张某通过对房产重复评估入股、制造虚假的资产等方式注册成立四家公司，该四家公司并不从事任何生产经营活动，可以说是“空壳公司”。《公司法》第19条规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）股东出资达到法定资本最低限额……。《公司法》第25条规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。《公司法》206条规定，违反本规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以一万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记。构成犯罪的，依法追究刑事责任。张某通过虚报注册资本、提供虚假证明材料和其他欺诈手段取得公司注册的行为违反了《公司法》的上述规定。那么，接下来要判断张某的行为是否符合刑法中虚报注册资本罪的犯罪构成。根据刑法规定，虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。虚报注册资本罪是自然人犯罪，属于一般主体，主观方面是直接故意，而且存在采用欺骗手段取得注册公司的目的，客观要件是使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门取得公司登记的行为。成立本罪还要求虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。张某在申请公司登记时，明知其成立公司并无足够的注册资本，采用重复评估其名下房产入股、制作虚假资产证明的方式虚报注册资本，欺骗工商局取得四家公司的注册登记，总注册资本高达千万元，为其骗取信托公司贷款行为创造了条件，可谓虚报注册资本数额巨大，产生后果严重，完全符合虚报注册资本罪的犯罪构成，张某此一行为，就已经成立虚报注册资本罪。

　　2．张某通过提供虚假的财务报表、办理虚假的股票质押的手段骗取某信托公司贷款，并将贷款用于个人消费、购房及股票买卖。张某出具虚假财务报表、制作虚假的股票质押不仅违反了公司法和担保法的规定，同时也属于民事欺诈行为，关键就是要判断张某的行为是否符合贷款诈骗罪的犯罪构成要件。

　　贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺诈方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。贷款诈骗罪的客观构成要件为编造引进资金、项目等虚假理由，使用虚假的经济合同，使用虚假的证明文件，使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保，或者以其他方法，骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。主观方面为直接故意，而且必须具有非法占有的目的，即具有将贷款占为己有或者使第三者不法所有的目的。根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，贷款诈骗罪只有自然人才能构成，单位有贷款诈骗行为的，以合同诈骗罪定罪处罚。

　　首先，张某具有使用欺诈方法诈骗金融机构贷款的客观行为。本案中，张某在客观上存在以下三种欺骗行为：第一，张某的四家公司系虚假注册成立，该四家公司并无任何到位资金，亦未有实际生产经营活动，纯粹是“空壳公司”，张某就是以该四家“空壳公司”名义与某信托公司签订虚假的经济合同骗取贷款。第二，张某在贷款过程中向某信托公司提供的财务报表是虚假的，即使用虚假的证明文件骗取贷款。第三，张某勾结某证券公司，由该证券公司为其提供虚假的股票市值证明，即使用虚假的产权证明作担保骗取贷款。本案中张某的行为已经符合使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保三个客观方面的构成要件。

　　其次，张某具有非法占有某信托公司贷款的目的。在司法实践中，司法机关要证明犯罪构成的客观要件并不是很难，但要证明犯罪构成的主观方面却很不容易，尤以直接故意中的目的犯为甚，所以在具体实践中，多以法律拟定或司法推定的方式来判断被告人的主观方面。比如，依据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，“根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。”以上规定就为司法推定诈骗罪的“非法占有目的”提供了前提标准，防止了司法推定的随意性。

　　无论是诈骗罪还是金融诈骗罪，均属于故意犯罪，而且是目的犯，这就要求司法机关在证明被告人主观方面的时候，需要证明被告人具有非法占有所骗财物的目的，只有证实了非法占有的目的，诈骗罪才能成立。而非法占有目的除了被告人口供承认之外，几乎没有办法证实，故司法解释就规定了推定，也就是在某些情况下无须其他证据证明，就可以直接认定被告人具有非法占有的目的，这是诉讼经济的需要，也是认定犯罪所必需。本案中张某明知自己的公司是没有从事任何生产经营的“空壳”公司，没有偿还贷款的能力，而通过欺骗的方式获取某信托公司贷款。获取贷款后，有4亿余元用于归还信托公司、信用社贷款本金及利息，个人购房、提现共计8千多万元，1千多万元用于公司开销，其余资金用于买卖股票这种高风险的金融活动，最终导致4亿余元贷款无法归还。通过张某使用贷款情况来看，张某未将所贷款项用于公司经营，而是应个人需要自由支配，甚至直接从证券公司提现用于个人购房及消费。张某使用贷款的情况就决定了她根本无法归还贷款，因为除部分用于炒股资金和购房可能产生利润外，偿还欠款、个人消费纯粹是不产生任何利润的非法使用贷款的行为，而事实上张某股票买卖非但没有带来任何利润，反而造成巨大损失，最终导致4亿余元贷款无法归还，非法占有某信托公司贷款的目的非常明确。

　　同时需要指出的是，张某的行为不符合《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定不以“非法占有为目的”来认定的情形，该纪要规定：“对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时不能归还贷款是意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。”。该纪要之所以规定因经营不善、被骗、市场风险等意志以外的因素导致不能归还贷款不以“非法占有为目的”来认定，是避免客观归罪情况，坚持主客观相统一的原则。因为在金融诈骗中“非法占有为目的”这一主观要件本身就是通过非法占有资金拒不归还的客观行为来推定的，如果不将因意志以外原因导致不能归还贷款的情况排除在外，就易导致客观归罪情况的产生。该规定的潜在前提是贷款人因不具备贷款条件而通过欺骗手段获取贷款之后，将贷款用于正常的生产经营或者经济活动，在使用贷款的过程中尽了足够的审慎义务仍不能避免造成损失的，不应以贷款诈骗罪处罚。本案中张某通过欺骗手段获得贷款之后，在使用贷款的过程中，不仅将贷款用于偿还之前的贷款及借款，还将贷款投入炒股这种高风险的投资活动，甚至用于个人购房、个人消费，所以损失的产生并非在张某的意志之外，而是其使用贷款的必然结果。张某在使用贷款过程中并未尽审慎义务，所以张某的行为并不符合“不以非法占有为目的”来认定的情形。

　　再次，张某的行为涉嫌两个罪名，即虚报注册资本罪和贷款诈骗罪。在本案中，张某虚报注册资本成立公司是为了贷款诈骗的方便，虚报注册资本成立公司是贷款诈骗的手段，贷款诈骗是虚报注册资本成立公司的结果，故而张某虚报注册资本和贷款诈骗是手段行为与目的行为相牵连的两个行为，根据牵连犯的从一重处断原则，由于虚报注册资本罪处刑轻于贷款诈骗罪的处刑，故应当认定张某构成贷款诈骗罪。

　　本案另一被告人沈某某作为证券公司总经理，在明知张某股票账户没有资金的情况下，仍然多次为张某出具虚假的股票市值证明，还和张某、某信托公司签订三方协议，办理股票质押手续，履行对质押股票账户的监管责任，使得张某诈骗信托公司贷款成功。在张某获取贷款后，沈某某违背对信托公司的合同义务，多次为张某办理提现，帮助张某非法占有信托公司的贷款。沈某某在张某贷款诈骗中，起到了必不可少的帮助作用，因为正是有沈某某所在证券公司出具的虚假股票市值证明和办理股票质押合同，信托公司才会陷入错误认识，从而“自愿地”贷款给张某。正因如此，沈某某构成张某贷款诈骗案的从犯。

　　该案检察机关以贷款诈骗罪将两被告起诉后，法院判决两被告人构成贷款诈骗罪，张某被判处无期徒刑，沈某某被判处八年有期徒刑。

　　（二）犯罪嫌疑人文某某不构成犯罪

　　本案中，犯罪嫌疑人文某某存在以下两个行为：其一，在申请公司登记、增资过程中，采取了借款验资的欺诈手段虚报注册资本各2000万元，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记及变更登记。其二，犯罪嫌疑人文某某在明知其所在的公司无偿还能力的情况下，伪造虚假的钢材质押材料骗取银行贷款。这两方面的行为都足以说明文的行为符合了构成贷款诈骗所要具备的使用欺诈方法，骗取银行贷款的客观方面行为要件。其前一行为造成其公司作为独立的市场主体参与市场经济活动，缺乏资金保障，该行为违反了《公司法》的规定。其后一行为则更直观地反映出了其骗取银行贷款的行为特征。

　　该案和第一个案件的不同之处就在于通过文骗取贷款后的用途所反映出的他不具有非法占有目的。文某某将骗得的贷款绝大部分投入证券公司做委托理财以赚取息差，文还与证券公司签订了保本、保收益的协议，并由证券公司提供了反担保。反担保合同规定担保的解除条件是先归还银行贷款，否则反担保合同无法解除，文某某也就无法拿到委托理财的收益。文某某虽然通过欺骗手段取得银行贷款，但是他将贷款用于保本性质的理财，文某某之前也在这个证券公司做过委托理财，全部收回了本息，故他认为骗取贷款做委托理财是安全的，届时可以将贷款归还银行，从这一点来看文虽有骗取贷款的行为，但并无非法占有银行贷款的主观故意。虽然证券公司和文签订的保本保收益的协议是违反证券法的，但是由于对于证券公司的信任以及之前委托理财获益的经验，文某某并未预料到证券公司被托管导致无法归还到期贷款，证券公司被托管是文意志以外的因素，也是他事先所不能预料到的，就这一点来判断文非法占有目的不能成立。而且有证据证明文某某有归还银行贷款的行为，文不但以个人信用与银行签订了担保合同，还有部分还款行为。银行贷款虽然被文某某改变用途，但由于非法占有目的不成立，故诈骗之罪不成立。

　　综上，本案中虽然最终造成了银行向文某发放的贷款无法收回，但由于一方面文不具有非法占有的目的；另一方面，由于银行不能收回贷款这一结果，并非是由于文的行为造成，而是由于某证券公司的经营失败而导致无法收回资金。在刑法中，危害结果只有在为危害行为所造成，才能说行为和结果之间存在刑法意义上的因果关系，才能追究行为人的刑事责任，危害结果若非由于甲行为人的行为所造成，而是由乙行为人的行为所造成，则不得追究甲行为人的刑事责任。

　　最后，检察机关将该案退回公安机关处理。

　　值得提出的是，刑法修正案（六）第10条规定：在刑法第175条后增加一条，作为第175条之一：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”根据该规定，文某某主观上虽无非法占有银行贷款的故意，但文通过欺骗手段取得银行贷款，将骗得的贷款用于委托理财，导致银行无法按期收回贷款，情节严重，应当构成骗取贷款罪。由于该案发生在2003年和2004年，刑法修正案（六）是2006年6月生效的，该案的处理在刑法修正案（六）颁布之前，故未采用修正案规定处理本案。

　　上述两个案例都存在骗取贷款的行为，行为人都将骗取的贷款用于金融投资行为，但处理结果迥异，一个构成严重的经济犯罪，另一个退回公安机关处理，这不仅涉及如何准确适用法律，还牵涉到如何把握刑法对不法经济行为的介入度。刑法是市场经济的有力保障，刑法介入不法经济行为的深浅程度与市场经济的活力密切相关，司法机关在处理不法经济行为时，应当把握好刑法介入不法经济行为的度，使刑法能够充分实现保障经济发展的功能。

　　二、经济活动刑法介入度的准确把握

　　刑法是最严厉的法律，也是其他法律的保障法，任何行为进入刑法规制领域总是有一个发展的过程，尤其是经济犯罪这种法定犯，刑法介入不法经济行为要更加注意。如果刑法介入经济行为过多，触角伸得过长，就会导致经济失去活力，影响经济的繁荣。而如果刑法对经济行为保障不够，经济秩序和经济安全就会得不到保障，同样也会影响经济的发展。所以刑法介入经济活动必须要适度，这在学界已经形成共识，关键是“度”应当如何把握？

　　（一）摒弃先刑后民、刑事优先的错误观念

　　刑法介入经济活动要摒弃先刑后民、刑事优先的错误观念。在经济生活中，一旦出现产生严重后果的不法经济行为，受害方最先想到的往往就是求助于公安机关或者检察机关，采用刑事手段来解决问题。本案中第二个案例即是明证，银行在贷款给两家公司时未尽认真审查义务，导致文某某骗取近千万元贷款，在发现其无法按时偿还贷款后，不是先通过民事途径进行追偿，而是首先想到向公安机关报案。在现实生活中，个别公安机关也屡屡插手民事纠纷和经济纠纷，其中固然有不法经济行为与经济诈骗界限模糊的原因，也有地方保护主义的因素，但最深层次的原因还是传统的先刑后民、刑事优先的观念在作怪。先刑后民的传统观念是我国长期以来“民刑不分、以刑为主”的法律模式的惯性延伸，也是建立在社会公共利益优先价值基础之上的法律观念，而这与现代市场经济社会是不相适应的。因为随着市场经济的发展，对于私权的保护日益重视，市场经济本身就是强调经济主体的平等性，崇尚意思自治、缔约自由，而且完善的市场经济也有非常完善的民事、经济法律的约束，所以在出现民事、经济纠纷的时候，应当尊重民事、经济法律的价值，在相关的民事、经济法律无法调整的时候，才考虑进入刑事法律规制的范畴，使得民事、经济法律和刑事法律形成一个相互协调、位阶分明的保障体系，而不是一味的刑事优先。

　　（二）刑法介入不法经济行为应坚持罪刑法定等司法原则

　　第一个原则是罪刑法定原则。罪刑法定的表述是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则是我国司法中必须贯彻的原则之一，它要求刑事司法必须严格依照刑事立法进行。我国的经济犯罪采用的是一种“大一统”加“依附型”的立法模式。其主要特点是，经济犯罪的所有基本罪状和法定刑均在刑法典中加以规定，在相关的经济行政法律中不设独立的罪状和法定刑，只是在其处罚罚则中对刑事责任做宣告式的表述。[6]这种立法模式最大的问题就是缺乏罪刑关系的针对性和明确性，以及由此而来的威慑指引功能弱化。经济犯罪的罪刑规范在本质上是对经济行政法的禁止性规定的重申和保障，这种重申和保障必然要求罪刑规范与禁止性规定具有同质性和连接性。但是在“大一统”加“依附型”立法模式中，罪与刑之间缺乏对应性和明确性。其造成的结果就是一方面增加了司法机关滥用刑罚权的风险，另一方面是削减了刑法对经济行政法的保障功能，同时也弱化了经济行政法对民众的指引功能。严重一点说，这样的立法模式可能会影响到罪刑法定原则在我国刑事立法和司法中的贯彻落实。[7]正因我国采用的是“大一统”和“依附型”的经济犯罪立法模式，这种立法模式本身就导致罪刑之间缺乏明确的对应性，所以在刑法介入不法经济行为的时候更加要注重贯彻罪刑法定原则，严格依照刑法规定来判断不法经济行为是否构成犯罪。

　　第二个原则是刑法的谦抑原则。刑法谦抑性又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获得最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。[8]刑法的谦抑原则要求刑事司法严格遵守罪刑法定的精神，保持动用刑法的不可避免性，避免刑法触角伸得过长。本文第二个案例中，文某某虽然骗取银行巨额贷款用于委托理财，案发后尚有数百万元贷款无法偿还，但这一不能归还的结果既非文某某的本意，亦非文自己行为造成，且文已经用个人财产偿还部分贷款，还与银行签订还款合同，以个人信用担保偿还剩余贷款。因此，该案所产生的社会危害性有限，故采用经济手段就可以解决，在这种情况下动用刑法就不是必要的。

　　第三个原则是刑法的最后手段原则。刑法作为最严厉的法律，其作用就是保障其他法律的实施，通过惩罚犯罪来达到保护社会秩序的目的，刑法所守护的是社会的最底线，也是面对不法行为的最后一道堤坝，因此决定了刑法是调整社会关系的最后手段，刑法只有在不得已的情况下才应当被动用，否则就是浪费的，而且刑法滥用的副作用就是刑法失去应有的效力。所以，要把握刑法介入经济活动的度，就应当坚持刑法的最后手段原则，建立起合理的法律位阶，调整好前置法和保障法的关系。就本文中两个案例来看，第一个案例中张某骗取信托公司贷款用于个人消费和炒股，最终造成4亿余元贷款无法偿还，这种行为采用经济法已经无法调整，只能动用刑法运用刑罚手段来调整。另一案例中，文某某虽然也骗取巨额银行贷款用于金融活动，但是经用经济手段调整能够使得损失得到弥补，受到损害的社会秩序也能够得到恢复，这种情况下动用刑法进行调整就是不必要的，而且动用了刑法反而可能会起到很大的副作用。

　　（三）刑法介入不法经济行为必须注意的几个问题

　　1．用来判断经济行为违法性的法规范围必须严格控制

　　不法经济行为违反的前置法必须限定在全国人大及其常委会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。刑法第96条对于“违反国家规定”有明确的解释：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因此，作为判断不法经济行为的前提法已经由刑法明文规定，在认定经济犯罪的时候也不能超越该规定。

　　2．不应要求追究刑事责任的前置经济法规必须具有刑事制裁的规定

　　有观点认为，经济违法行为的刑法介入实际上是一个经济违法行为犯罪化的问题，应当基于两个前提：一是明确的经济违法性，即有相关的经济行政法规作为违法性的界定标准；二是相关经济法律、行政法律对经济违法行为的违法性程度予以界定，即通常有一个追究刑事责任的提示性条文。至于以什么罪来追究其刑事责任，可能在刑法中有相应的条款来呼应。实践中对某些经济法律中没有规定刑事责任条款的经济违法行为也予以犯罪化是不正确的。我们认为这一观点有悖于我国《立法法》第7、8、9条的规定精神。依照我国《立法法》的该三条规定，有关犯罪与刑罚当由全国人大及其常委会制定的法律来规定。行政法律是由国务院制定的行政法律法规及国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构所制定的规章所组成。在《立法法》中，这些行政法规不具有规定犯罪和刑罚的权限。因此，一方面这部分行政法规规定的刑事责任条款，缺乏《立法法》上的依据。另一方面，司法也不应据这部分法规所规定的刑事责任提示性条文，而追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。实践中，认定一个行为是否构成犯罪，首先要判别该行为是否违反相关的经济法律、行政法规，在确定具有经济、行政违法性的基础上，再判别该行为是否符合刑法规定的具体犯罪构成要件，以及是否具有追究刑事责任的必要性。

　　3．应当坚持犯罪的客观危害与主观故意相统一

　　判断某一具有经济、行政违法性的行为是否需要刑法介入，应当严格坚持客观危害与主观故意的统一，这是由犯罪的本质所决定的，缺乏严重的危害结果，行为也就缺乏了进入刑事领域的基础。而缺乏造成市场经济秩序被破坏的主观故意，尤其在目的犯中，如果行为人非法占有或牟利目的不能被认定，犯罪构成要件就无法健全，刑法介入也就失去了应有的依托。因为刑法介入最终要靠犯罪构成要件来实现，而犯罪构成要件的成立也反过来证明了刑法介入的正确性和必要性。

　　刑法介入不法经济活动是一个非常复杂的问题，它牵涉到市场经济发展的阶段、刑事政策的选择、刑法和经济法的关系以及经济犯罪圈的界定，从长远来看，刑法对经济犯罪的规制要在注重控制的基础上重塑刑法的道德基础，要配合经济法律法规完善市场经济的自我完善自我调整机制，建立起与市场经济相适应的诚信机制，通过市场经济发展环境的改善来降低不法经济行为的概率，形成抵制经济犯罪的第一道防线。另外，对于需要刑法规制的经济犯罪，在注重适用主刑的同时也要重视罚金刑、剥夺财产刑的适用与落实，使得经济犯罪分子无利可图，从根本上断绝经济犯罪的原始动机。只有牢牢守住不法经济行为的两道防线，法律才能更好地起到为市场经济保驾护航的作用。

　　[辅助案例1][9]被告人朱某某贷款诈骗案

　　被告人朱某某，利用虚假注册成立7家公司，朱某某采用虚构贸易合同、提供虚假财务报表、股票重复质押以及虚假公司之间相互担保等方法，先后3次骗取上海某银行甲支行贷款人民币7500万元，2次骗取上海某银行乙支行贷款人民币4000万元。被告人朱某某将骗得贷款用于个人炒股、还债等，造成实际损失3600万元。上海市人民检察院第二分院对被告人朱某某以贷款诈骗罪向上海市第二中级人民法院提起公诉，上海市第二中级人民法院判决朱某某构成贷款诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。朱某某不服判决向上海市高级人民法院提起上诉，上诉期届满后，朱某某申请撤回上诉，上海市高级人民法院准许朱某某撤回上诉，原判决发生法律效力。

　　专家点评：

　　被告人采用欺骗方式取得银行贷款后，将贷款用于个人炒股、还债，导致巨额贷款无法偿还，由此可以判断被告人具有非法占有贷款的目的。另外，由于7家公司是虚假出资成立的，而且并无实际的经营活动，仅是被告人为了骗取贷款而采用的虚假公司形式，故本案认定为贷款诈骗罪而非合同诈骗罪。

　　[辅助案例2][10]被告人张某某贷款诈骗案

　　被告人张某某于1996年2月7日，用虚假的房产证作抵押，以秦皇岛市某公司作为借款方，从中国农业银行秦皇岛分行某办事处贷款人民币200万元，贷款期限为10天，其中100万元由张某某投资期货，亏损82.3万元；另100万用于购买一公司。贷款到期后，张某某仅偿还了一个季度的利息，并多次订立还款计划，但均未履行。秦皇岛市人民检察院指控被告人张某某构成贷款诈骗罪，秦皇岛市中级人民法院判决被告人张某某无罪。一审判决后，秦皇岛市人民检察院提出抗诉，河北省人民检察院支持抗诉。河北省高级人民法院认为，原审被告人张某某虽然用同一座楼房做抵押贷款四笔，除起诉的一笔外，其余均属正常贷款，不仅说明被告人具有相应的偿还能力，也间接证明了张某某虽然用虚假产权证明做担保，但并不具有非法占有贷款的目的，据此不能对张某某以贷款诈骗罪论处。

　　专家点评：

　　对于骗取贷款并利用贷款从事高风险经济活动造成损失的，不能一概以贷款诈骗罪论处，要结合被告人偿还贷款的情况以及偿还贷款的能力来综合判断。只有客观上造成无法偿还贷款、主观上具有非法占有贷款目的的，才可以认定为贷款诈骗罪。