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从法律配套、企业需求、登记机关适用谈如何修改《公司登记管理条例》 |
2009-10-15 阅读次数：338 |
随着我国经济体制改革的不断深入，社会经济环境发生了深刻变化，国内企业的组织形式、管理体制、经营行为都呈现出新的趋势。为此，《公司法》作为社会商事活动最重要的法律，修改草案几经论证即将顺利出台。同时，为更高效地确认公司的企业法人资格，规范登记机关、公司的行为，与《公司法》配套的法规——《公司登记管理条例》（以下简称《条例》）也即将随之修改。对此，我们从法律配套、企业需求、登记机关适用等三个方面入手，就《条例》的修改完善方向作一些浅要的探讨。
一、修改《公司登记管理条例》应注重与相关法律的配套
现代法律体制应属严密规范框架，法律之间存在紧密的逻辑联系。因此，我们认为《条例》的修改应注重与其他法律法规的平衡和协调，从立法层面上做到“三注重”。
（一）立足于新《公司法》，注重与相关法律法规结合。
本次对《公司法》的修改，全国人大采取的是“中改”思路。即在对《公司法》十年运行实践中暴露出的不足，进一步完善修改的基础上，引入了不少新理念，如 “股东意思自治”精神的体现；完善内部管理机制有效制衡；放宽准入条件、体现鼓励投资创业的政策导向；宽严适度、进一步维护市场交易安全；确立公司登记“抗辩主义”；规范和发展资本市场等。因此在修改与之配套的《条例》时，必须立足于《公司法》新特质，跳出现行《条例》的既定框架，兼顾稳定性与开放性的原则，从保护投资者的合理法律预期的角度出发，对《条例》作相应修改。
去年7月1日施行的《行政许可法》，对工商部门实施行政许可做出了严格规定，特别对企业注册登记提出了更高的要求。因此修改《条例》时，既应注重以上位法为基点充实实体，又要在程序方面作适当补充。如在行政许可听证方面，在框架性规定的前提下，《条例》可对听证的范围及程序进行细化；又如实质性审查问题，《条例》可对实质审查的范围和程序进一步规范。
对上市公司来说，《公司法》是实体法，《证券法》是程序法。目前，《公司法》《证券法》正在修改过程中，所以《条例》中相关章节的修改，应在不违背上位法宗旨的基础上，适度吸纳《证券法》等相关法律法规的规定，从而实现法律关系的协调统一。如股份有限公司设监事会的规定，在上市公司中推行独立董事制度等国有企业和国有资产控股的企业买卖上市交易的股票等问题，宜只作原则性规定，为实践中进一步探索留下空间。
不仅如此，《条例》相关条款的修改还应充分考虑与《继承法》、《会计法》等法律法规的良性协调，努力使其无论从实体上还是程序上体现最大的完整统一。
（二）大胆借鉴国外做法，注重与国内实际相结合。
新《公司法》改革性地引入了一些国外先进的经验和做法。比如取消了原对有限公司下限人数的规定，同意设立“一人公司”。“一人公司”在英、美、德等国及我国香港地区已有较为成熟的管理经验。目前，我国现行的一人公司制度只适用于国有独资公司和外资企业。虽然原《公司法》并未承认一人公司的法律地位，但实际经济活动存在大量的一人公司,登记时他们往往采取虚设股东的方式加以规避。因此，《条例》可参照英、美、德等国的做法，结合我国实际对一人公司进行相关的法律监督。
再比如新《公司法》明确了股东资格的可继承性，这使得长期困扰行政机关和企业的现实难题得到了解决。但《条例》应规定相关操作条款，特别应对继承人为未成年人这一现实中普遍存在的情况加以明晰。我国的《民法通则》对于未成年人称之为无（限制）行为能力自然人，规定其必须借助代理制度从事民事活动，而日本的《商事登记法》中对未成年人登记及其监护人登记非常明确。因此，《条例》可借鉴日本的成熟规定，对未成年人通过继承担任公司股东的进行必要规制。
（三）为适用解释预留接口，注重司法与行政的平衡。
公司的法律现象无法先知先觉，实践中从来没有一步到位的立法改革，《条例》的修改同样如此。公司实践纷繁复杂，变动不居，新的法律现象必定存在认识过程。立法解释可进一步明确法规条文的界限、针对新问题补充规定，但当立法者对某一公司法律现象尚无成熟的看法时，其极有可能对法律漏洞采取搁置态度；司法解释可明确司法机关如何具体应用法规、法令，但在一定程度上存在局限性。立法解释与司法解释的滞后性，使一些亟待解决的具体问题不得不通过行政机关的适用解释来解决。行政机关的解释权限虽由《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》（国办发[1999]43号）予以明确，但在行政诉讼和行政复议中，司法机关（行政复议机关）对于适用解释往往不予承认，导致了司法与行政“博弈”的格局。
因此，《条例》修改必须适时预见行政机关在实际工作中迫切需要解决的基本问题、重大问题与现实问题，如公司设立制度、一人公司制度、公司资本制度、公司治理结构制度、股东权保护制度、公司解散清算制度等。对于学理、法理上有争论的问题，可以在修改过程中暂时搁置，在具体法条中授权行政机关进行适用解释，明确行政机关适用解释的法律地位，为日后行政机关的具体实践预留“接口”，以确保公司法律制度的完整性、统一性，可操作性。
二、修改《公司登记管理条例》应结合企业的需求
《公司法》调整的对象就是市场主体。因此，在对《条例》的修订完善工作中，我们加强了调研，深入到企业中，倾听了企业对修改《条例》的心声。企业一致反映，修改工作应遵循如何让公司主体可以依法自由地发挥自己的活力和创造性这一主线来进行。
（一）企业自治原则。
新《公司法》中，更多的任意性规范代替了原来的强制性规范。任意性规范，就是允许股东在章程里面自己去规定，不完全由法律来规定，给公司，给企业更多的自由意志。突出了章程的法律地位，充分体现了《公司法》的私法本质，认同了公司“是股东间的自愿联合而非政府的产物”这一理念。但原《公司法》、《条例》中的很多条款均忽视了公司应有的自治性。比如，在公司的组织结构的设置上，现行《公司法》明确规定公司必须设经理，并且还明文列举了经理的八项职权。调研中企业一致认为是否设经理以及经理的职权是什么应当由企业自己确定。对此，新《公司法》已作出了一定的修改，因此在《条例》的修订中，对涉及企业内部事务，也应由企业自主选择，充分尊重企业的自治性，削弱、淡化政府对公司不必要的干预，让“无限政府”变为“有限政府”。
再如，在企业申请公司住所、经营范围等事项的变更时，公司登记机关按照现行《条例》的规定，同样要求企业提交股东会决议等文件。这种规定，对股东较多或者股东为外地企业的公司极为不方便。因此，在《条例》的修订中，应当将企业名称、住所、不涉及前置许可的经营范围等简单事项的变更与其他变更事项合理区分，仅要求公司提交“全体股东已同意相关变更事项的说明”以及“公司盖章的章程修正案”即可，充分体现企业自治的原则，扩张公司的商事权利能力与行为能力。
（二）办事透明原则。
《行政许可法》明确规定了有关行政许可的规定应当公布、公开。但仅仅公开远远不够，行政许可的规定还应当是透明的，即对法律条款明确、一目了然，不论是制订者、执行者或者投资者对相关法律条款的理解均应当一致，不应出现理解歧义。比如，此次调研活动中，企业反映现行《条例》多处出现 “公司登记机关要求提交的其他文件”这样的随意性较大的规定。这种兜底条款，使各地登记机关甚至是同一行政区域内的不同登记机关登记标准不统一，对企业办事造成不小的困惑。又比如，现行《条例》“法律责任”章节中，多处规定“由公司登记机关责令改正，处以……罚款”。类似规定赋予了登记机关较大的自由裁量权，在处罚违法行为时，可以是并处罚款，也可以是拒不改正后再处罚款。因此，修订《条例》时，应当坚持办事透明原则，尽量减少各种兜底条款，严密各项条款的法律责任，限制登记机关的自由裁量权，使企业能够明明白白的办事。
（三）权益保护原则。
权益保护原则应当体现在三个方面，一是保护股东权益，特别是应彰显小股东的权益。调研中部分企业反映现行《公司法》中存在着漠视小股东权益的现象，公司应当是全体股东的共同财产，但大股东剥夺小股东的知情权和发言权，隐瞒收益、拒不分红等现象时有发生，对此小股东无法自保。二是保护债权人利益。公司的本质是“有限责任”，但实践中，由于现行《公司法》以及我国信用体制的不完善，公司退出市场时，常常一走了之，不清算就解散，滥用有限责任来恶意逃废债务，损害债权人的合法权益。三是保护职工合法权益。新《公司法》已增加了要求公司“依法参加社会保险”、“董事会成员中也可以有公司职工代表”、监事会中“职工代表的比例不得低于1/3”等条款，加强了对职工权益的保护。对此，在《条例》的修订中，应当注重保护原则，强化对小股东的保护，形成大股东通过"资本多数决定"的方式控制公司，小股东通过"民主异议权"的方式行使权利，使公司意志体现基本财产关系；增加侵害小股东以及职工合法权益等方面的罚则；强化公司股东的清算责任，明确公司退出市场时必须组织清算，详细明确相关的法律责任。
三、修改《公司登记管理条例》应突出可操作性
《条例》在对公司的经营行为进行规范的同时，也对登记机关的登记行为进行规范。但现行《条例》由于很多规定不明确，给登记机关造成不小的困惑。因此，从登记机关的角度看，《条例》的修改完善，应当从拾遗补缺，明确相关条款等方面入手，并应突出操作性，便于登记机关具体适用。
（一）“有法可依”原则。
新《公司法》体现了自主与自治的立法趋向，从严把准入关防止滥设向降低门槛方便设立发展，放弃了不必要的管制，公司设立由审批制向登记制过渡。但这并不意味着放松监管，而是注重对投资者进入市场后的监管制度的完善。现行《条例》中侧重于加强准入的限制，在市场主体的变更、退出等方面存在大面积的制度空白，这也使登记机关常陷入“无法可依”的境地。比如，《条例》第9条规定的登记事项中未纳入“非上市股份有限公司（以下简称非上市公司）股东”一项，但长期以来公司投资者要求登记机关登记的呼声很高，对登记机关来说也常碰到变更登记其他登记事项时，无法回避股东已经变化的情况。造成依法“不该审”，实际又“必须审”的局面。此外，由于现行《条例》某些规定方面的“缺陷”，增大了登记人员的自由裁量权，登记标准也难以统一，给登记的连贯性和严肃性大打折扣不说，也为腐败现象的滋生大开方便之门。
因此，作为一个已走向世界的国家来说，要想从根本上解决这些问题就应在立法层面予以明确、细化，使其更具有可操作性，实现真正意义上的“有法可依”。
（二）“执法必严”原则。
《公司法》草案中出现的一系列“放宽”规定，给投资者提供了更多的“淘金”机会，也给公司经营者营造了更大的自治空间，作为登记机关感到更多的却是监管担子的加重。现行《条例》在“法律责任”这一章节虽有近二十余条的处罚规定，但在登记机关的实施过程中仍会遇到处罚力度不够、处罚手段单一、规范目的难以达到的尴尬。比如，公司股东因虚假出资数额巨大被判入狱，但由于其无力补足虚假出资部分，造成公司资不抵债、濒临破产。虽有企业欲出资盘活该公司，却苦于相关法规的局限，既不能剥夺原虚假出资股东的股东资格，又不能使欲出资的企业合法出任股东。如此，“改正”的目的没有达到，公司的发展也只能就此打住。
因此要想真正达到惩治违法者、扶持企业发展、维护交易安全、保护债权人利益的目的就应“执法必严”，使那些蠢蠢欲动的思想得以有效遏制。比如,强化未到位资本的限制，纳入必要的强制执行手段，改进公司的公示制度等。
（三）权利保障原则。
工商登记机关的登记审查原则是形式审查，但目前该原则尚未载入法律条文。在与行政复议机关和法院的接触中，我们发现对形式审查的认识他们仍持有保留态度。比如：某公司法定代表人被出资人按照章程中“法定代表人有徇私舞弊、转移公司资产或严重失职行为给公司造成损失的，经出资人同意可以随时解聘”的条款决定罢免，形成决议后该公司到工商登记机关申请法定代表人变更登记。但该法定代表人认为自己并无“徇私舞弊、转移公司资产”的行为，因此同时也向登记机关提出出资人对其罢免的理由不成立，要求不予受理此次变更登记。登记机关应怎么审查此类申请？按《行政许可法》的规定进行实质审查？徇私舞弊给公司造成重大损失的行为应按照什么标准进行衡量？与《行政许可法》配套的《企业登记程序规定》在具体的实施程序和实施条件上虽作出了一定规定，但还不够周密、详尽，并且以部门规章的形式出现，不仅法律效力不够也存在自我授权之嫌。因此，实质审查“度”的把握也成了主观认识上的问题。对此，登记机关认为不必进行也无法进行实质审查，但行政复议机关和法院的主观意见却与之相反。类似的案例不胜枚举，登记机关常被迫卷入民事纠纷中，左右为难，办与不办都会成为被告。
因此，不仅应将相关规章和规范性文件的法律效力予以上升，载入《条例》，还应从实施的可能性方面细化相关条款，尽量使大家的认识统一到一个标准上来，避免因主观臆断产生不同结果的现象发生，以最大程度地保障登记机关行政行为的一致性和严肃性。
（四） “便民高效”原则。
“时间就是金钱、就是效率”，这不仅是企业奉行不渝的准则，也同样适用行政机关。在《行政许可法》中，已作出了行政机关“应当当场作出书面行政许可决定”的规定，同时还提出了便民高效的服务原则。但现行《条例》规定“公司登记机关自发出《公司登记受理通知书》之日起30日内，作出核准登记或者不予登记的决定。”这显然与“高效”的原则不符。近几年来，各地在纷纷推行的“一审一核”制，“并联审批”制以及正在试行的“注册官”制度已充分体现了“便民高效”服务的趋势，同时也证明了“30日”的规定已落后于经济发展的形势。此外，《条例》在某些方面的规定仍略显机械，比如：对一些较为简易的公司名称变更、不涉及前置许可的经营范围变更登记等，完全可以视实际情况对登记材料予以减免，但《条例》24条的规定却要求企业逐一提交。不仅不“便民”，还给登记机关的审查责任加重。
因此，《条例》的修订应适应市场的需要、时代的需要、发展的需要，减少审批环节、压缩审核时间、分类简化登记材料，努力提高登记工作效率，打造“服务型工商”，切实为企业和经济的发展作出应有的贡献。
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