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部门规章与地方性法规如何选择适用 |
2009-12-03 阅读次数：156 |
案情：
今年7月，上海市A房产经纪事务所（以下简称A所）与购房人谢某签订了购房经纪协议，代房屋出售方顾某向谢某收取了2万元定金。在该协议中，甲方为房屋出售方顾某，乙方为购房人谢某，丙方为A所。其中，丙方签字处仅有打印好的A所名称和公章，没有A所执业经纪人员的签名。经查，占某是A所唯一的执业经纪人，甲乙丙三方签订购房经纪协议时占某不在场且不知情。
分析：
《上海市经纪人条例》和《经纪人管理办法》均规定，对经纪组织在经纪合同中不附执业经纪人签名的行为应予处罚，但二者规定的罚款数额不同，前者为500元至1000元，后者为10000元以下。
对A所的行为该如何处罚，办案机构有两种意见。
第一种意见认为，本案应适用地方性法规——《上海市经纪人条例》。理由是：《行政诉讼法》第五十二条和第五十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照部门规章和地方政府规章。该种意见认为，地方性法规的适用效力高于部门规章。
第二种意见认为，本案应适用部门规章——《经纪人管理办法》。理由是：《立法法》没有对地方性法规和部门规章的效力高低或优先适用原则作出规定。国家工商总局2004年8月颁布《经纪人管理办法》，上海市人大常委会2000年12月颁布《上海市经纪人条例》，在选择适用时，新法应当优于旧法。
笔者同意第二种意见，应当适用《经纪人管理办法》对A所的违法行为进行处罚。
1．不能片面理解《行政诉讼法》第五十二条和第五十三条的规定。
根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定，在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。实践中，一些地方的人民法院仅凭对《行政诉讼法》第五十二条和第五十三条的简单理解，就在部门规章与地方性法规不一致时直接选择适用地方性法规，这样做是不符合立法本意的。笔者认为，在这种情况下，人民法院应当先对部门规章进行合法性审查，只要该部门规章是合法有效的就应当适用，然后根据具体情况解决地方性法规与部门规章之间冲突的问题。
2.适当参照新法优于旧法的原则。
《上海市经纪人条例》颁布距今已有9年时间，条例中的部分条款已经无法满足有效查处违法行为的需要。相对而言，《经纪人管理办法》的制定时间较晚，其中的相关规定更严格，处罚措施更有力，更有利于维护市场秩序。
3.在尚未制定法律、法规的情况下，国家工商总局在国务院规定的职责范围内就特定事务制定的部门规章，与地方性法规不一致或发生冲突时，应优先适用部门规章。例如，新“三定”方案明确规定，国家工商总局负责依法监督管理经纪人、经纪机构及经纪活动。在上述情况下，国家工商总局制定的部门规章应优先适用。
综上所述，笔者认为，参考最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的有关规定，在地方性法规与部门规章对同一事项有不同规定时，应根据下列情形选择适用：
（1）法律、行政法规授权部门规章作出实施性规定的，该规定优先适用。
（2）尚未制定法律、行政法规的，部门规章对国务院决定、命令授权的事项，或者中央宏观调控的事项，或者需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定，应当优先适用。
（3）地方性法规依据法律、行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用。
（4）地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定，应当优先适用。
（5）尚未制定法律、行政法规的，地方性法规根据本行政区域的具体情况，对不需要全国统一规定的事项作出的规定，应当优先适用。
（6）其他可参考的原则，如新法优于旧法、特殊法优于普通法、有利于保护行政相对人合法权益等原则。
（7）不能确定如何适用的，应当中止案件办理，逐级上报有关部门按照《立法法》的相关规定处理。
□上海市工商局金山分局
赵莉莉 胡 平 |
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